La medicina eficaz, manifiesta Jean Hamburger, es también una medicina peligrosa; no elimina el peligro y la amenaza de un daño, sino que, por el contrario, lo introduce en el acto mismo del cuidado médico. El acto médico está destinada a cuidar, pero puede por sí mismo matar o lesionar. Uno podía sufrir en otra época, por ejemplo, de dolor de cabeza, pudiendo ser este insoportable, pero uno no corría el riesgo de una parálisis de los miembros por el hecho de un acto de investigación médica destinado a determinar el origen del mal. Siempre existirá una proporción no fácilmente mensurable de siniestralidad que es inherente al actual desarrollo del ejercicio de la medicina, merced a los adelantos tecnológicos y científicos que, si bien están destinados a mejorar el estado del paciente, al mismo tiempo lo han convertido en más vulnerable. [1]Las políticas públicas para minimizar los daños y fallos médicos en el ámbito del sistema de salud público y privada, pasan por la implementación de una estructura hospitalaria idónea, la acreditación correspondiente; la implementación de regulación sanitaria de prevención y sancionadora de errores médicos, que se puede traducir en responsabilidad disciplinaria y penal; y desde luego la creación de un sistemas de compensación o indemnización de daños sea a través de fondos de reparación, seguros médicos, responsabilidad civil objetiva en casos especiales, y en última instancia seguridad social. Ciertamente, aunque se reconozca las limitaciones propias de la responsabilidad civil, nadie discute el valor de su función de prevención y control de riesgos.
La responsabilidad civil médica históricamente ha partido de la culpa como factor de atribución preponderante, y que pretendía no sólo reparar los daños ocasionados al paciente sino sobre todo y ante todo desincentivar conductas negligentes de los galenos. Empero, la probanza de la culpa del médico era una tarea sumamente difícil para los pacientes y sus familiares, y la jurisprudencia frente a ello empezó a dar soluciones creativas, en pro de la víctima, que terminaron por objetivizar la culpa a través de presunciones (“las cosas hablan por si mismas”) este es el caso de daños médicos producidos por transfusiones sanguíneas, infecciones intrahospitalarias, defectos en los materiales médicos o utensilios olvidados en el interior del cuerpo del paciente (gazas, tijeras quirúrgicos y otros). En estos supuestos la culpa ya no es el fundamento para la atribución de responsabilidad: la imputación se produce por el simple hecho de haberse causado un daño al ejercerse una actividad riesgosa o utilizar un bien riesgoso como sostiene correctamente Woolcott.
Nuestra intensión al escribir este libro es no sólo resaltar la importancia de la responsabilidad subjetiva en los daños médicos, que cumple un rol gravitante en la desincentivación de conductas de los médicos, promoción de la diligencia y la elevación de los estándares de calidad del establecimientos sanitarios, sino evidenciar que en determinados casos la responsabilidad objetiva (por equidad) es fundamental para la reparación de los daños a las víctimas, más allá, del tema del alea terapéutica o riesgos propios de la actividad médica (siniestralidad). Hace mucho tiempo la literatura médica bajo distintos nombres como la iatrogenia o el evento adverso a reconocido que existen casos que eran posible evitar pero debido a ineficiencias del sistema hospitalario no se pudieron evitar este es el caso de determinados etiologías de errores en cirugías, medicación e infecciones nosocomiales. La responsabilidad objetiva así supera la visión individual del galeno negligente, y empieza a determinar responsabilidad de la organización hospitalaria por la actividad médica, ancestralmente riesgosa a pesar de sus fines altruistas, terapéuticos y curativos. De esta manera la culpa y la diligencia, dejan paso a la seguridad del paciente, sin que se llegue abandonar la referidas categorías a las que se puede acudir como argumentos secundarios pero no fundamentales bajo las teorías como la “culpa virtual”, la “cosa habla por si misma” o la obligación de seguridad del paciente.
Recordemos que los hospitales desde sus orígenes estuvieron asociados a infecciones y epidemias, siendo sus instalaciones centro de diseminación de enfermedades tales como el tifus, cólera, viruela, fiebres tifoideas e infecciones puerperales. No es hasta cuando Ignaz Semmelweis (1818-1865) demuestra el valor de la higiene de las manos como forma de evitar enfermedades puerperales, para reducir notablemente la mortalidad materna provocada por infecciones cruzadas es que se toma conciencia de ello. En ese sentido, la infección hospitalaria se puede definir como la condición localizada o sistémica que resulta de una reacción adversa a la presencia de un agente infeccioso o su toxina, el cual no estaba presente o incubando al momento de la admisión al hospital. Las infecciones intrahospitalarias pueden ser del sitio quirúrgico, urinarias, respiratorias, sitio de inserción de un catéter vascular, transfusiones, entre otras.
La responsabilidad por infecciones intrahospitalarias también conocidas como infecciones asociadas a la prestación de salud, tiene en el Perú una deficiente regulación sobre responsabilidad civil, a lo que se suma la falta de transparencia del sistema de salud para difundir sus tasas anuales de infecciones hospitalarias. Empero, los pacientes en el Perú, en el último quinquenio han tomado conciencia de sus derechos y han efectuado denuncias públicas e interpuesto acciones legales por haber contraído una infección hospitalaria evidenciándose en la mayoría de casos la inobservancia de las normas de bioseguridad estándar de los nosocomios, que dicho sea de paso hasta la fecha no se encuentran acreditados con estándares de calidad óptimos.
Advertimos que el principal aporte de este libro es que se abocara a la responsabilidad civil por infecciones asociadas a la atención de salud (infecciones intrahospitalarias) partiendo de la premisa que el factor de atribución que genera la obligación de indemnizar a los afectados es el quebrantamiento de normas de bioseguridad y la obligación de seguridad del paciente. Sostenemos que la inobservancia del mencionado deber de cuidado trae como consecuencia el aumento de infecciones intrahospitalarias en centros médicos públicos, especialmente de pacientes altamente vulnerables como neonatos, ancianos, diabéticos, tuberculosos, etc. Las infecciones a las que han quedado expuestos generan enfermedades crónicas como la hepatitis B, VIH, TBC MDR o bacterias multiresistentes que vienen causando una alta morbilidad /mortalidad, pérdida de calidad de vida, sufrimiento del paciente y la familia, así como el aumento de costos en atención médica (días cama y medicina) especialmente para los familiares del paciente. Ciertamente existirán casos en los cuales el nivel actual de la ciencia médica, no hallan podido evitar el contagio, situación en la cual se debería contemplar la equidad como factor de atribución para efectos de no desamparar a la víctima sobre todo en casos de contagios de enfermedades graves como VIH o la Hepatitis C. Ahora bien, ni por asomo pensamos que la responsabilidad civil es el único mecanismo mediante el cual el derecho pueda dar respuesta a todos los daños generados por la practica médica pues como sostienen en sus estudios Woolcott, Seijas Rengifo y Varsi existen otros mecanismos no sólo en el ámbito civil sino el derecho administrativo y penal.
Esta investigación parte de un cuestionamiento histórico que el derecho civil se ha hecho conforme avanza la ciencia y la tecnología así como los riesgos sociales, referido ha la capacidad de dar respuesta que tiene la responsabilidad civil por culpa, a todos los supuestos de daños que se producen en la vida social. Justamente, las circunstancias especiales que rodean la transmisión de enfermedades en un centro asistencial y los contagios de enfermedades en transfusiones de sangre, han dado lugar a que por razón de equidad y justicia, la jurisprudencia nacional y extranjera, halla reconocido una responsabilidad civil objetiva en estos casos, bajo distintos argumentos, sea por una presunción de culpa por la gravedad del daño a la salud o por la obligación de garantía y seguridad del paciente.
Salvo honrosas excepciones, los trabajos de investigación a nivel nacional son escasos, de ahí nace nuestro entusiasmo por abordar esta temática, y del indiscutible interés social por reparar vía una acción judicial civil los daños ocasionados por infecciones nosocomiales, y de paso consolidar en este campo el factor de atribución de responsabilidad sobre los que se basará la pretensión indemnizatoria. Nos queda claro, que existen causas estructurales en la generación de estos daños como son: la infraestructura hospitalaria deficiente, personal médico deficientemente capacitado, escaso presupuesto para implementar normas de bioseguridad, alta demanda de servicios médicos, entre otras. Empero, nos centraremos específicamente en el ámbito jurídico que puede contribuir en última instancia a la seguridad del paciente como un mecanismo reparador para enfrentar la problemática post infecciones intrahospitalarias. Dejamos constancia que las medidas preventivas pre evento adverso son las más importantes, y demandan un esfuerzo multidisciplinario que no es objeto central de esta investigación aunque brevemente nos pronunciemos sobre el mismo para poner contexto la regulación de la infección nosocomial.
Este trabajo tiene la intención de contribuir al perfeccionamiento de la responsabilidad civil médica, específicamente en los casos infecciones intrahospitalarias, en los cuales actualmente los pacientes afectados vienen asumiendo injustamente los costos originados por estos eventos adversos, esto es, se viene externalizando estos daños. La ruta legal utilizada para reclamar daños por responsabilidad médica será la responsabilidad civil del hospital por tener el dominio de la empresa médica, y la responsabilidad por incumplimiento de protocolos y normas técnicas de la medicina respecto del personal médico dependiente.
Finalmente, quiero agradecer por su valiosa colaboración que me brindaron en esta investigación mis entrañables amigas y colegas Jenniffer Chambio Hermosa y Lourdes Paredes Peña; al profesor Rubén Gonzales Espinoza, y al Instituto IDLADS PERU.
El Autor
[1] Woolcott Oyague Olenka, Salud, daños e indemnización. A propósito del seguro médico obligatorio, cit., p 133.
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